фото: А Кузнецов В практике исполнения государственных строительных контрактов односторонний отказ заказчика от исполнения контракта по статье 715 ГК РФ (за нарушение сроков) стал для заказчика едва ли не штатным инструментом давления. Для подрядчика последствия такого шага критичны: возврат аванса, штрафные санкции, вероятное включение в реестр недобросовестных поставщиков и, как следствие, потеря доступа к крупным торгам. Адвокат, старший партнер и руководитель практики «Государственные закупки и антимонопольное регулирование» Адвокатского Бюро «Юрлов и Партнёры» Тимофей ЕРМАК рассказал «Стройгазете», что судебная практика последних лет показывает: решение заказчика об отказе можно оспорить. И одним из наиболее эффективных способов защиты подрядчика является доказывание того, что причиной просрочки стали не его собственные провалы, а недостатки проектной документации, переданной заказчиком. При правильной процессуальной стратегии этот аргумент переводит спор из плоскости ответственности исполнителя в плоскость встречных обязательств заказчика.
Правовая природа отказа и возможность его оспаривания
Прежде всего, важно понимать: односторонний отказ от контракта — это односторонняя сделка, а значит, она может быть признана судом недействительной. Верховный суд неоднократно указывал, что при реализации такого права сторона обязана действовать разумно и добросовестно. Нарушение этого принципа лишает заказчика судебной защиты.
Ни истечение 10-дневного срока на вступление отказа в силу, ни даже наличие решения антимонопольного органа о включении подрядчика в РНП не препятствуют суду оценивать материально-правовые основания расторжения контракта. Это самостоятельный предмет доказывания, и здесь у подрядчика есть пространство для маневра.
Основа для позиции: вина заказчика в создании препятствий для выполнения работ
Подавляющее большинство отказов базируются на утверждении, что подрядчик нарушил сроки выполнения работ. Защита должна строиться на доказывании обратного — просрочка возникла вследствие неисполнения заказчиком встречных обязательств.
Если проектная документация содержит расхождения, противоречия, не соответствует фактическому состоянию объекта либо имеет расхождения между проектом и «рабочкой», подрядчик объективно лишен возможности приступить к работам либо завершить их в плановый период. В такой ситуации применяются нормы, освобождающие должника от ответственности при просрочке кредитора (статьи 406 и 719 ГК РФ).
Ключевым доказательством здесь выступает системная переписка сторон. Например, в одном из судебных дел нам удалось подтвердить, что:
• проектировщик, указанный в документации, и проектировщик, фигурирующий в разрешении на строительство, — разные лица;
• переданные в ходе работ проектные решения противоречили первоначальным и ранее не представлялись подрядчику;
• конструктивные элементы, обозначенные в проекте как существующие, фактически на объекте отсутствовали (данный факт был закреплен независимой экспертизой);
• в ходе земляных работ выявлены грунтовые воды, требующие водопонижения, не предусмотренного проектом.
Суд, приняв во внимание указанные обстоятельства, признал просрочку заказчика и указал на недействительность оснований одностороннего отказа заказчика от контракта.
В другом деле нашему адвокатскому бюро удалось доказать, что заказчик не передал проектную и рабочую документацию в исчерпывающем объеме, что также стало причиной для приостановки работ подрядчиком. Отказ заказчика, основанный на пропуске промежуточных сроков строительства, был признан судом незаконным.
В схожем споре суд апелляционной инстанции обратил внимание на то, что суд первой инстанции не учел систематических уведомлений подрядчика о недостатках проекта, на которые заказчик никак не реагировал. Примечательно, что наличие положительного заключения госэкспертизы проектной документации не стало для заказчика спасительным аргументом — экспертиза проверяла достоверность сметной стоимости, а не соответствие рабочей документации фактическому состоянию объекта.
В суде важно подтвердить и отсутствие вины подрядчика. Встречаются споры, где наряду с иными доказательствами суд принимает и заключения Торгово-промышленной палаты (ТПП), указывающие на наличие форс-мажора для исполнителя (введение санкций, невозможность поставки предусмотренного контрактом оборудования или материалов и т.п.). Иногда ТПП в заключениях прямо указывает, что недостоверность проектно-сметной документации на момент заключения контракта является чрезвычайным и непреодолимым обстоятельством, которое не относится к коммерческим рискам подрядчика.
Также важно знать, что в ряде случаев суды считают, что для подтверждения доводов о недостатках проекта необходимо провести судебную экспертизу или представить хотя бы досудебное заключение специалиста.
Кроме того, заказчики часто пытаются обвинить подрядчика в самовольной приостановке работ и неисполнении положений об уведомлении заказчика о проблемах проекта (ст. 716 ГК РФ). Обязанность опровержения таких доводов в суде снова лежит на подрядчике.
Роль приостановки работ и риск ее отсутствия
Суды проявляют повышенное внимание к вопросу: приостанавливал ли подрядчик работы при обнаружении описанных выше обстоятельств. В связи с этим в судебной практике распространена позиция, что без приостановки ссылка на дефекты проекта несостоятельна, поскольку подрядчик фактически подтверждал возможность выполнения работ своим молчаливым поведением.
Однако здесь есть и альтернативный подход, основанный на позициях Верховного суда РФ: если обязательство не может быть исполнено до совершения кредитором встречных действий, применяются положения о просрочке кредитора (статья 406 ГК РФ). В этом случае само наличие препятствий останавливает течение срока, и приостановка работ не является строго обязательным условием для защиты подрядчика.
Тем не менее для надежности процессуальной позиции мы рекомендуем сочетать оба подхода: и фиксировать уведомления о невозможности продолжения работ, и, по возможности, приостанавливать их. В нашей практике были случаи, когда мы дополнительно ссылались на письма организации авторского надзора, прямо рекомендовавшей остановить работы до выдачи актуальных проектных решений. Суд признал, что подрядчик следовал профессиональным рекомендациям и действовал добросовестно, предотвращая возможные убытки заказчика.
«Переквалификация» отказа заказчика: с п. 2 ст. 715 ГК РФ на ст. 717 ГК РФ
Это широко применяемый юридический прием, впервые закрепленный Верховным судом РФ (см. Определение Верховного Суда РФ от 16.10.2017 № 307-ЭС17-15126 по делу № А56-8845/2016). Он состоит в том, что если суд не установит обстоятельств нарушения срока выполнения работ, но вместе с тем установит факт извещения заказчиком подрядчика об отказе от договора, он может поставить на обсуждение участвующих в деле лиц вопрос о расторжении договора по статье 717 ГК РФ и оценить отказ заказчика от договора на основании данной нормы права.
Если суд установит, что подрядчик не нарушал обязательства виновно (просрочка — следствие действий заказчика), у заказчика нет права на отказ по статье 715 ГК РФ, то есть за нарушение сроков работ. В такой ситуации суд применяет положения статьи 717 ГК РФ о немотивированном расторжении договора по воле заказчика.
При этом данная «переквалификация» имеет крайне важное значение для подрядчика:
• При отказе по статье 715 ГК РФ подрядчик теряет всё: должен вернуть аванс, возместить убытки, оплатить штрафы, несет риск невозможности взыскания стоимости выполненных работ.
• При отказе по статье 717 ГК РФ заказчик в силу закона обязан оплатить фактически выполненные работы (в некоторых случаях даже выше цены контракта) и возместить убытки, причиненные прекращением договора (например, стоимость банковской гарантии подрядчика, цену закупленных для исполнения материалов, расходы на независимую экспертизу и др.). Кроме того, в данном случае заказчик лишается возможности взыскивать с подрядчика неустойку за просрочку выполнения работ.
Выводы и практические рекомендации для подрядчиков
Недостатки проектной документации перестали быть малозначительным техническим дефектом или коммерческим риском подрядчика. При грамотной процессуальной позиции они превращаются в полноценное правовое основание для оспаривания отказа заказчика, сохранения оплаты за фактически выполненные работы и компенсации понесенных расходов.
Обобщая анализ актуальных судебных дел и наш опыт, можно сформулировать следующий алгоритм («чек-лист») поведения подрядчика при исполнении госконтракта, а также после получения одностороннего отказа заказчика от контракта из-за просрочки выполнения работ:
«Фиксация недостатков». Сразу после заключения контракта фиксировать любые несоответствия проектной документации реальным условиям выполнения работ, расхождения с рабочей документацией, недоработки проекта и др. Лучше всего — с привлечением независимой экспертной организации или с участием организации, осуществляющей технический или авторский надзор со стороны заказчика.
«Письменные уведомления». Направлять заказчику детализированные письма (с реестром расхождений, сопоставительными ведомостями) с требованием передать корректную проектную документацию. Важно делать это систематически (ежемесячно или по мере выявления новых дефектов), создавая «доказательственную базу» просрочки кредитора (ст. 406 ГК РФ). В письмах следует прямо указывать, что без исправления документации продолжение работ невозможно (ссылаясь на ст. 719 ГК РФ).
«Доказательство добросовестности». Даже при плохой документации выполнять ту часть работ, которую возможно выполнить (нулевой цикл, подготовительные работы, закупка материалов). Важно, чтобы заказчик подписывал акты выполненных работ (КС-2, КС-3) без замечаний по качеству. Если заказчик принял часть работ без претензий по качеству (ст. 723 ГК РФ), его ссылка на «существенные и неустранимые недостатки», которые часто встречаются в отказах от контрактов, будет выглядеть в суде неубедительно.
«Использование заключения ТПП». Если есть основания полагать, что какие-то обстоятельства могут быть признаны форс-мажором, следует обращаться в Торгово-промышленную палату за соответствующим заключением. Такие документы суды оценивают как отдельное доказательство наряду с остальными (ст. 68 АПК РФ).
«Оспаривание отказа в суде». Обращаясь в суд, подрядчик вправе заявить следующие требования:
• признать решение об одностороннем отказе недействительным (как одностороннюю сделку), в том числе, с применением норм ст. 717 ГК РФ (немотивированный отказ заказчика);
• взыскать стоимость фактически выполненных работ (подтвержденных экспертизой или актами о приемке выполненных работ);
• взыскать убытки (расходы на банковскую гарантию, на независимую экспертизу, на закупленные но не использованные материалы, на закупленное для заказчика оборудование).